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内容摘要

　　我国澳门特别行政区的个人资料保护专法已经制定并运行多年，文章通过对我国澳门特别行政区个人资料保护立法的研究，探究我国澳门特别行政区个人资料保护立法可资为大陆地区立法借鉴之经验，这些经验包括个资料保护法完善的“两步走”策略、个人信息权构建和个人信息保护主管机关设置等。我国大陆已于2012年底出台全国人大常委会《关于加强网络信息保护决定》，构建了个人信息保护框架性规范，但是制定专门的个人信息保护法仍然尚需时日，有关个人信息保护的基础理论和立法技巧都需要进一步澄清。

　　〔关键词〕个人信息权；人格权；主管机关

一、澳门特别行政区个人资料保护立法架构透视

　　我国澳门特别行政区个人资料保护法律架构包括宪法性法律、民事基本法和个人资料保护专法三个层面，是由《澳门特别行政区基本法》、《澳门特别行政区民法典》（以下简称“澳门民法典”）和《澳门特别行政区个人资料保护法》（以下简称“澳门个人资料保护法”）组成的法律体系。

　　《澳门特别行政区基本法》是由全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定通过，是澳门特别行政区的宪法性法律文件，于1999年12月20日起实施。该法第30条规定如何平衡网络信息传播与隐私保护：“澳门居民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对居民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。澳门居民享有个人的名誉权、私人生活和家庭生活的隐私权。”第32条还规定了澳门居民的通讯自由和通讯秘密受法律保护。这些关于“人格尊严”与“通讯自由和通讯秘密”的规定，成为澳门制定和完善个人资料保护法律制定的基本法依据。

　　基于在《中葡联合声明》中作出的承诺，澳门立法机构在1998年对在澳门地区施行的1966年《葡萄牙民法典》进行修改、调整与编排，制定成新的法典，是为《澳门民法典》。《澳门民法典》以1966年《葡萄牙民法典》为蓝本制成，但是在某些制度的设计上又有与后者迥然不同的特点，明确规定个人资料之保护便是其一。1998年《澳门民法典》第79条用三款规定了“个人资料保护”，初步确立了资料当事人对其个人资料的知情权、更新或更正请求权与限制收集原则，同时规定任何个人在查询或使用第三人的个人资料时须取得负责监察个人资料的收集、储存及使用的公共当局（即后来成立的个人资料保护办公室）的许可。第81条规定了“个人资料真实权”，即“任何人均有权受保护，以免被他人指称某一虚假事实与其本人或其生活有关，即使该事实不侵犯其名誉及别人对其之观感，又或不涉及其私人生活亦然”。

　　为了因应信息社会个人资料面临的越来越多的威胁，加强个人资料的保护，澳门特别行政区2005年制定了个人资料保护专法，即《澳门个人资料保护法》，该法于2006年2月正式生效。2007年3月，澳门特区行政长官何厚铧批示设立个人资料保护办公室，行使《澳门个人资料保护法》所赋予的职权，负责监察、协调对该法律的遵守和执行，以及订定保密的相关制度和监察其执行。澳门个人资料保护办公室成立后，为了落实个人资料保护法，自2007年至今陆续出台了一系列的“指引”，主要有《澳门特别行政区关于工作场所个人资料保护原则——雇主对雇员活动监察的指引》、《澳门特别行政区关于职业介绍所处理顾客个人资料的实务注意事项》,等等，个人资料保护办公室通过这些规范性指引为个人资料保护法实施中遇到的具体问题出具意见和建议，这些指引结合相关实例与《澳门个人资料保护法》进行说明，使公众对于法律的运用与遵守更加明确。

二、澳门特别行政区个人资料保护核心制度解析

　　《澳门个人资料保护法》共包括九章四十六条，包括“一般规定”、“个人资料的处理和性质以及对其处理的正当性”、“资料当事人的权利”、“处理的安全性和保密性”、“将个人资料转移到特区以外的地方”、“通知和许可”、“行为守则”、“行政和司法保护”和“最后及过渡规定”等内容，构建了以个人资料权利为核心的保护制度。

　　（一）个人资料的界定

　　《澳门个人资料保护法》采“个人资料”的名称，而非“个人信息”，从个人信息和个人资料的关系上看，个人信息是个人资料所反映的内容，个人资料是个人信息的表现形式[3]，世界各国和地区立法中，“个人资料”和“个人信息”往往是通用的概念，而“个人信息”的概念已成为大陆地区理论和立法的主要选择。对于个人资料涵义的界定，一般有概况型、概况列举混合型和识别型三种模式，澳门地区对个人资料的立法界定中采“概括型”定义，认为个人资料是指与某个身份已确定或身份可确定的自然人（“资料当事人”）有关的任何资讯，包括声音和影像，不管其性质如何以及是否拥有载体。所谓身份可确定的人是指直接或间接地，尤其透过参考一个认别编号或者身体、生理、心理、经济、文化或社会方面的一个或多个特征，可以被确定身份的人。

　　（二）个人资料保护法适用范围

　　《澳门个人资料保护法》第3条“适用范围”规定，该法适用主体包括一切全部或部分以自动化方法对个人资料处理，以及以非自动化方法对存于或将存于人手操作的资料库内的个人资料处理的主体，如政府部门、公用事业机构、银行、电信公司和个人等。该法适用的对象即为一切自动化处理（电脑处理）的个人资料和非自动化处理（人工处理）的个人资料，除了文字资料外，还包括对可以识别身份的人的声音和影像进行的录像监视等，但是该法禁止处理与世界观或政治信仰、政治社团或工会关系、宗教信仰、私人生活、种族和民族本源以及与健康和性生活有关的个人资料、遗传资料等敏感个人资料，除非法律有特别规定。《澳门个人资料保护法》适用的例外主要有第3条规定的情形，即该法不适用于对于自然人在从事专属个人或家庭活动时对个人资料的处理。

　　（三）个人资料保护法基本原则

　　我国澳门特别行政区个人资料保护立法原则包括一般原则和具体原则，集中体现在《澳门个人资料保护法》的第2条和第5条。该法第2条为一般原则，即个人资料的处理应以透明的方式进行，并应尊重私人生活的隐私和《澳门特别行政区基本法》、国际法文书和现行法律订定的基本权利、自由和保障。该法第5 条的规定体现出个人信息保护的原则有：限制收集原则、目的特定原则、限制利用原则、资料品质原则和保存时限原则等五大具体原则。

　　限制收集原则是指个人资料应“以合法的方式并在遵守善意原则和第2条所指的一般原则下处理”。目的特定原则是指个人资料应“为了特定、明确、正当和与负责处理实体的活动直接有关的目的而收集，之后对资料的处理亦不得偏离有关目的”。限制利用原则是指个人资料的利用应“适合、适当及不超越收集和之后处理资料的目的”。资料品质原则是指个人资料应当“准确，当有需要时作出更新，并应基于收集和之后处理的目的，采取适当措施确保不准确或不完整的资料进行删除或更正”。保存时限原则是指个人资料“仅在为实现收集或之后处理资料的目的所需期间内，以可认别资料当事人身份的方式被保存”，但是“经负责处理个人资料的实体要求以及当存有正当利益时，公共当局得许可为历史、统计或科学之目的”延长保存期限。

　　（四）个人资料当事人的权利

　　《澳门个人资料保护法》第三章以“资料当事人的权利”为名，确立了当事人享有资讯权、查阅权、反对权、不受自动化决定约束的权利和损害赔偿权等五大权利。资讯权要求除符合法律规定的情形外，资料收集人应告知当事人收集人身份、处理目的、资料接收者类别、当事人回复的强制性或任意性，以及不回复可能产生的后果等信息。查询权是指负责处理个人资料的机构应当准许资料当事人可以自由及不受限制地行使获取信息的权利，包括确认与当事人有关的资料是否有被处理、处理目的、被处理资料的类别、资料接收者或接收者的类别；被清楚地告知需要处理的资料及有关资料的来源；了解对与其有关的资料的自动化处理原因，以及有权对资料进行的更正、删除或封存。同时，对某些个人资料的查阅给予了特定的限制，如当处理与安全、预防犯罪或刑事侦查有关的个人资料时，查阅权须要有权限的当局行使。反对权是指除法律特别规定外，资料当事人有权在任何时候，以与其私人情况有关的正当和重大的理由反对处理与其有关的个人资料。当反对理由合理时，该负责的机构便不得再对该等资料进行处理。此外，资料当事人亦有权在无须费用的情况下，反对负责处理资料的机构以直接促销或其他方式的商业为目的而对与其有关的个人资料进行处理。同时，亦有权免费要求负责处理资料的机构，在基于直接促销目的或为了第三人利益使用有关资料而第一次向第三人通告前，向其作出告知，且在无须费用的情况下，明确反对负责处理资料的实体通告或使用有关资料。不受自动化决定约束权是澳门《个人资料保护法》特有的当事人权利，是指任何人有权不受对其权利义务范围产生效力或对其有明显影响并仅基于对资料的自动化处理而作出的决定的约束，且有关资料仅用作对该人人格某些方面，尤其是专业能力、信誉、应有的信任或其行为方面的评定。例如某银行拟以一电脑的心理测验，来决定是否批核借款或贷款额等，当事人便有权拒绝该测验对于其作出的评定。损害赔偿权是指任何因资料的不法处理或其他任何违反个人资料保护范畴的法律规定或规则性规定的行为而受损害的人均有权向负责处理资料的实体要求获得所受损失的赔偿。

　　（五）个人资料保护的主管机关

　　澳门个人资料保护办公室是根据澳门特别行政区第83/2007号行政长官批示设立，在行政长官监督下独立运作的个人资料保护专职机构。该机构兼具五大主要职能：第一，监察协调，监察、协调对《澳门个人资料保护法》的遵守和执行；接受个人资料处理的通知，并作出登记；审批许可申请和其他申请。第二，订定制度，订定保密制度，监察该等制度的实施。第三，处理投诉，接受、调查及处理有关个人资料保护方面的查询、投诉或举报，对违反《澳门个人资料保护法》的行政违法行为作出处罚。第四，宣传教育，向公众宣传《澳门个人资料保护法》，令市民提升保护私隐的意识。第五，分析研究，对个人资料保护领域进行理论研究，不断完善相关的制度和规定。

　　（六）法律责任

　　《澳门个人资料保护法》在民事责任方面规定侵权人的损害赔偿责任；在行政责任方面规定了履行义务的不作为或有瑕疵的履行、不履行相关规定义务等行政违法行为的行政责任；在刑事责任方面规定了未履行资料保护的义务、不当查阅、个人资料的更改或毁坏、加重违令罪、违反保密义务等方面的刑事违法行为和相应的责任。

三、 澳门特别行政区个人资料保护立法对内地的启示

　　（一）立法策略

　　我国澳门特别行政区关于个人资料保护立法“两步走”的策略为大陆地区个人信息保护立法完善提供了最佳的参考路径。澳门特别行政区个人资料保护立法的“第一步”为：在1998年《澳门民法典》中将“个人资料之保护”、“个人资料真实权”的条款明确规定在“人格权”的章节之下，成为与“生命权”、“身心完整权”、“自由权”、“名誉权”、“保留私人生活隐私权”、“个人经历保密权”、“肖像权及言论权”、“姓名权及拥有其它识别个人身份方式之权利”等相并列的人格权利。此立法例不仅初步确认了个人资料权，而且彰显了个人资料权为人格权的法律属性，奠定了个人资料保护专门立法的基础。2005年澳门特别行政区迈出了个人资料保护立法的“第二步”，制定了专门的《澳门个人资料保护法》，其后结合各领域的实际情况，陆续出台《澳门特别行政区在互联网上发布个人资料的注意事项》等一系列“指引”，逐步建立完整的个人资料保护法律制度。

　　2012年12月28日全国人大常委会表决通过《关于加强网络信息保护的决定》，构建了中国个人信息保护的基本规范，是中国个人信息保护立法进程中的重要里程碑，但是该决定仅有7条个人信息保护的原则性规定，尚不能满足个人信息保护的需要。鉴于我国大陆地区信息产业发展程度和立法资源有限的状况，短时间内要出台一部能平衡各方利益、体系完整、结构合理的《个人信息保护法》较为困难，因此，借鉴澳门地区个人资料保护立法“两步走”的策略将极大地推进大陆地区个人信息保护的立法进程。未来大陆地区个人信息保护立法完善可以分两步走：首先，借助中国正在酝酿制定《人格权法》的契机，将个人信息权正式纳入《人格权法》，实现个人信息权的民事确权，并构建基本的权利制度，强化人格权法的人文关怀；其次，在时机成熟时，制定专门的《个人信息保护法》，构建完善的个人信息保护法律制度，统一规制国家机关和非国家机关的个人信息收集、处理和利用行为，捍卫信息时代个人人格，保障个人权利。

　　（二）当事人权利构建

　　澳门特别行政区在人格权基础上构建了个人资料权利体系，在立法中明确宣示了隐私权利与个人资料权利为并列关系，而非从属关系。由于澳门地区的法律体系脱胎于葡萄牙的法律体系，是典型的大陆法系九游APP，将个人资料作为与隐私权并列的具体人格权，并在《澳门民法典》中予以确认，符合大陆法系的法律传统与理论基础。我国内地个人信息保护立法研究中，对于个人信息的权利基础，仍存在人格权说和财产权说两大纷争：人格权认为个人信息的收集、处理或利用直接关系到个人信息本人的人格尊严，个人信息所体现的利益是公民的人格尊严的一部分，具体说就是本人对个人信息所享有的全部利益；财产权说则基于个人信息具有商业价值，提出对个人信息给予财产权保护，个人信息财产权是主体对其个人信息的商业价值进行支配的一种新型财产权。财产权说掩盖了个人信息利益的本质，人格权说已成为大多数个人信息保护立法实践所选择的权利基础。在人格权说中，有人认为对个人信息的保护本质上“是为了保护公民私生活的安宁，保障人民的隐私权”，即用隐私权保护个人信息，而越来越多的学者认为信息时代一种新型的具体人格权——个人信息自主权或个人信息权已经形成，个人信息权不同于隐私权，在大陆法系，二者应当同为具体人格权。未来完善个人信息保护法律制度，必须首先明晰个人信息保护的权利基础应当为人格权，并在此基础上确立个人信息权，才能以此为根基完善符合我国法律传统与体系的个人信息保护制度。

　　在当事人个人信息权具体构建方面，《澳门个人资料保护法》规定了资讯权、查阅权、反对权、不受自动化决定约束的权利和损害赔偿权等五大权利，基本涵盖了个人信息收集、处理和利用的各个方面。作为中国民事基本法的《中华人民共和国民法通则》，制定于1987年，当时的中国计算机并不普及，也尚未接入国际互联网，个人信息侵权和滥用的现象并不突出，因此《中华人民共和国民法通则》中没有涉及个人信息保护的规定，甚至尚未明确确立隐私权，更不用说个人信息权了。全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》界定了公民个人电子信息，并对公民个人电子信息的收集、使用、保密和安全维护等方面进行了规范，但是仍然对公民个人信息权讳莫如深，避而不谈。未来内地个人信息权是应当是包含个人信息决定权、保密权、查询权、更正权、封锁权和删除权等六大内容的权利体系，并且通过民事责任、行政责任和刑事责任等三大法律责任予以保障，方能适应信息社会人格权发展的需要。

　　（三）主管机关设置

　　澳门特别行政区于2007年3月12日由行政长官何厚铧批示成立个人资料保护办公室，在行政长官监督下独立运作。该办公室的兼具五大职能，即监察协调、订定制度、处理投诉、宣传教育和分析研究，统摄四大范畴，即法律范畴、公共宣传范畴、资讯范畴和行政范畴。该办公室结合个人资料保护实践中的新问题，不断发布具体的“指引”，有利于《澳门个人资料保护法》灵活应对科技发展的新情势。同时由于该办公室具有行政处罚权，且地位独立，提升了《澳门个人资料保护法》的实施效果。相比之下，我国台湾地区由于未设置专门机关统筹负责监督执行个人资料保护事项，而是公务机关由自身负责实施，非公务机关由“中央目的事业主管机关”负责，这样的管理模式下各个机关执法态度各异，事权无法统一，致无法落实我国台湾地区“个人资料保护法”之执行，行政效率不彰，虽有该“法”保护个人资料之严格规定，仍未能发挥应有之效果。

　　成立专职机关负责个人信息保护已经成为世界各国和地区的普遍选择，如欧盟诸国、瑞士、挪威、新西兰、加拿大、我国香港特别行政区等均设立了个人资料保护的专门机构。我国大陆地区目前个人信息保护依赖于各现有部门如公安部门等在自身权责范围内实现，新出台的全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》也强调“有关主管部门应当在各自职权范围内依法履行职责”，由于缺乏统一的主管机关，个人信息保护收效甚微。未来大陆地区在构建个人信息保护法律制度的过程中可以借鉴我国香港地区的个人资料（私隐）保护公署、澳门地区个人资料保护办公室等机构的经验，设置专职的负责机关，如“中华人参考文献民共和国资料保护委员会”、“全国个人信息保护委员会”等，统筹管理、监督执行，确保法律的落实赋予个人信息保护专门机构独立的地位，全面监管国家机构与非国家机构的个人信息收集、处理和利用的行为，捍卫虚拟社会中个人的人格独立与人格自由。

四、结语

　　科学技术的迅猛发展，在给人类社会带来幸福的同时，也给人们的个人信息保护带来前所未有的挑战。我国大陆地区个人信息保护专法的缺失，严重脱离了信息社会发展的需要，如何构建个人信息保护的法律体系成为近年来的热门话题，各界人士都在为建立和完善大陆个人信息保护法律体系而努力。2012年底，全国人大常委会出台《关于加强网络信息保护决定》，初步在法律层面构建了公民个人电子信息保护制度，是中国个人信息保护立法进程中的重大突破。在这个基础上，借鉴我国澳门特别行政区个人信息保护的立法实践，特别是关于立法策略、个人信息权利体系、个人信息保护主管机关方面的经验，进一步完善我国个人信息保护的法律制度，为网络空间虚拟社会的统筹治理奠定基础。

　　【作者简介】陈星（1985—），四川武胜人，法学博士，广西民族大学广西知识产权发展研究院研究员，主要从事信息法、网络法研究。

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　　主编：齐爱民博士，教授，博士研究生导师

　　国家首批知识产权库专家，全国知识产权领军人才，教育部新世纪人才，我国网络法与电子商务法开创者之一，我国大数据法开创者之一，兼任二十几所高校兼职教授和研究员。

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